שו”ת הרא”ש כלל נ”ה סימן ט

בתשובה זו ישנם יסודות גדולים והם גם מצוטטים בידי כל מיני אנשים לכל מיני צרכים השקפתיים והיסטוריים. אסכם את הענין ואעיר תחילה.

רקע

מן הדין, הבעל יורש את אשתו. בין נכסים שהכניסה לו נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל בין נכסים שהיה לה לעצמה.
במצב משפחתי תקין, סדר זה מסתבר פחות או יותר. שכן הבעל נשאר ראש משפחת אשתו והיא טפלה אליו, וכן בניה הם גם יורשי בעלה וממילא הם בכלל הירושה.
אבל כמו כל הכללים, לפעמים יוצר דין זה מצבים בלתי רצויים. דוגמה אחת: אשה עשירה זקנה שכבר יש לה משפחה גדולה משל עצמה ונתאלמנה, ובסוף ימיה התחתנה לאיש אחר וחיה עמו שנתיים. ולפי הדין הבעל החדש שחי איתה שנתיים יורש את כל נכסי אשתו (וגם כתובתתה מבעלה הראשון..) ובניה לא יראו מזה פרוטה. (סוג זה של מצב הוא מן המקרים שאפילו החרדים ביותר יודעים לעשות הסכם קדם-נישואין, המכונה בהלכה שטר סילוק הבעל מזכויותיו)
דוגמא אחרת, אשה צעירה שנתנו לה הוריה ומשפחתה נדוניה גדולה להתחתן, ומתה תוך חודש מן הנישואין. וכבר הבעל החדש יורש את כל הכסף והוריה לא נשאר להם אפילו כסף לשאר דבריהם ובינתיים מסתובב לו איזה אברך צעיר אלמן טכני וכבר לא צריך לא לעבוד וגם לא לפרנס אשה..
מן הסיבה הזו תיקנו הקהילות בזמנים שונים תקנות שונות לתקן מקרים כאלה.

תקנת טוליטולה

בטוליטולה היתה תקנה עתיקה שעשתה פשרה וחילקה את ירושת האשה לשנים, אמרה חצי יירש הבעל בכל מקרה. וחצי האחר אם יש להם בנים יירשו בניה ואם אין לה ממנו בנים יירשו יורשיה האחרים את החצי השני. והוסיפו בזה עוד פרטים.

מחלוקת הרא”ש וחכמי המקום

כאשר הגיע הרא”ש לטוליטולה נחלק עם חכמי המקום אם האשה יכולה להעביר את זכות חצי ירושתה המגיע לה ולתת אותה לאיש אחר (או אפילו לבעלה), או התקנה הוא דווקא שילך החצי הזה ליורשיה שהם יורשיה מן התורה.
דעת חכמי המקום הוא שהתקנה הוא לזכות האשה ויש בידה להעביר את חלק ירושתה למי שתרצה.
דעת הרא”ש הוא שאיננה יכולה להעביר שום זכות בחייה, והתקנה הוא אך ורק שאחר מותה ירשו יורשיה שמדאורייתא את חצי נכסיה ולא יותר.

טעמי הרא”ש (בתשובה ראשונה)

ואלה הם טעמיו
א) אין התקנה מקנה לה שום זכות בנכסים בחייה אלא אחר מותה.
ב) עיקר התקנה נעשה להציל את האשה שלא יפלו נכסי משפחתה למשפחת בעלה ואם יכולה להעביר מה התקנה מועילה יקניטנה בעלה עד שתעביר לו בחזרה את הנכסים.
ג) תקנת אנשי המקום היתה מעין תקנת בנין דוכרין שבה רואים שכבר חכמים העבירו חלק מירושת הבעל אל בני האשה, וממנה נלמד שאין האשה יכולה להעביר את חלקה.
ד) איך אפשר לעבור על דברי חכמים שאמרו הבעל יורש את אשתו.

דחיית טענות האומרים שאפשר לאשה להעביר זכותה

א) המנהג פשוט שכן. נגד זה עונה הרא”ש שאין בכח המנהג להוציא ממון מחזקתו. כי מנהג כזה צריך שיהיה או בקיבוץ חכמים כמו כאשר תקנו כתובת בנין דכרין. או חכמי הארץ שיכתבו לדורות, אבל לא “מנהג שינהיגו אחד או שנים מדעתו ויש באותו מנהג לעבור על ד”ת”. ואע”פ שאנשי העיר מתנים קצתם על קצתם גם זה הוא דווקא שהסכימו אנשי העיר אבל בלא דעת אנשי העיר אין שומעים לו עד שיהיה מוחזק כאליהו בהר הכרמל.
ב) דיוק בלשון התקנה. כתוב ‘ומה שנשאר מעזבונה’ יהיה לבעלה ומזה דייקו שאם העבירה קודם למיתתה אין זה נשאר מעזבונה. הרא”ש דוחה דיוק זה ואומר שהכוונה בזה לאפוקי בלאות, ‘ושומעים לפירוש זה שהוא על דרך לשון התלמוד’.

ר’ ישראל עונה לרא”ש

ר’ ישראל טוען שבדין נהגו ואין לפקפק במנהג הראשונים. ועיקר טענותיו מן הסברא ודיוק בלשון התקנה.

א) הוא מרחיב לבאר טעם התקנה (כפי שכתבתי ברקע). ואומר שהגדרתה הוא שחכמי המקום הפקיעו מן הבעל חצי הנכסים וחזרו חצי אלה להיות כנכסי האשה עצמה. ומדייק את זה מלשון התקנה שכתוב בו ‘ונחשב אז כאילו הוא מת בחייה’, שהוא כצואה לזכות בהם למי שתרצה. (ר’ ישראל מגדיר כאן בצורה למדנית יפה. החקירה אם התקנה הוא כאילו חכמים מקנים את הממון ליורשים אחר מותה או שהגדר הוא שהפקיעו את ירושת הבעל מחצי זה ועשו אותו כנכסי האשה שאין לה בעל).

ב) לשון התקנה ‘וישוב חלקה לזוכים בירושתה’. גם פה עושה ר’ ישראל חקירה יפה. מה פירוש ‘לזוכים בירושתה’. אפשר לפרש שזה כלשון בני אדם, זוכים בירושתה הם מי שמקבלים אותה בפועל על פי צוואתה. או שזה לשון תורה, זוכים בירושתה כלומר הזכאים בירושתה מן התורה. ר’ ישראל טוען שמכיוון שעיקר התקנה הוא להועיל לאשה בצורה ממשית יהיה מאד מוזר לפרש שהעמידו את התקנה על עיקר דין תורה, ‘הגע בעצמך רחל יש לה אם ויש לה יורש רחוק, שמא לא דברה עמו מעולם, וכי יעלה על לב שיתקרר רוחה במה שירשנה אותו ותשאר אמה מחזרת על הפתחים’?

ג) הוא מקשה את הקושיא של הרא”ש שהוא מן המציאות שמסתמא אשה מפחדת מבעלה ותחזיר ותקנה לו את הנכסים, ואומר שאין הכי נמי זו פרצה גדולה בחומת התקנה, ‘ושמא לא הרגישו בדבר זה או לא חששו למיעוטא’.

תשובת הרא”ש לדיוקי ר’ ישראל

הרא”ש נושא ונותן בדיוק ר’ ישראל מלשון ‘לזוכים בירושתה’, וטוען שכתוב שם ‘או לזולתם’, ואם לפירוש ר’ ישראל מאי זולתם איכא. ומאריך בדיוק זה.

תשובת ר’ ישראל השנית

עכשיו בא ר’ ישראל וכותב תשובה מסודרת נהדרת מן ההגיון הבסיסי. ומסדר ‘הצעות’ של הנחות, ואלה דבריו.

א) הכל מודים שאנחנו עוסקים בכן בפירוש תקנה ולא בפירוש דין התלמוד כלל. (זו בעיני טענה הכי אלימתא והרא”ש לא עונה לו כלל, הרא”ש כל הזמן מדייק בתקנה ומסייג אותו כאילו הוא עוד מימרא בתלמוד שצריך לפרש כתוספות לפי שאר המאמרים, אבל הרי התקנה הזו הוא בפירוש להפקיע מעיקר דין התלמוד! וכן הרא”ש סובר לפי שהוא בקי יותר בתלמוד (מה שנכון מסתמא) ראוי לשמוע להכרעתו, ועל זה טוען ר’ ישראל מה לנו בזה, אפילו יבוא מר בר רב אשי עצמו לא נשמע לו בפירוש תקנתנו עצמנו).

ב) אם כן מה הם התנאים הנצרכים להכריע בחקירתנו, אין בקיאות בתלמוד רלבנטית אלא שני דברים: א) בקיאות בלשון ערבי (שבו נכתב התקנה. הרא”ש לא ידע ערבית כלל). ב) סברא נכונה.

עכשיו הוא מפרש עקרונות בענין שני התנאים האלה.

לגבי הערבית ותרגומו –
שנם שני סוגי ערבית. ערבית ספרותית גבוהה המכונה ‘מערבה’. וערבית המונית המכונה ‘הוליא’. (כמדומה לי שזו חלוקה קיימת עד היום). והתקנה נכתבה בלשון הגבוהה לפיכך לא די שיוכלו להבין ערבית מדוברת אלא צריך להיות בקי בספרי החכמות וכו’ שנכתבו בערבית הגבוהה. (הרא”ש אולי מבין קצת ערבית מדוברת אבל בוודאי שלא קרא בספרי חכמות).

לגבי התרגום – המעתיק אפילו יהיה בקי בשני הלשונות אי אפשר שלא ישנה הענין קצתו.
ולכן –
החכם הזקן ר’ יעקב ן’ שושאן (שהוא בעל הפסק שאפשר לאשה להעביר) אין כמוהו שלם גם בערבית וגם בסברא, כי היה חכם ורופא, ואין להרהר אחרי הבנתו.

ועוד, לפי הכלל של מגבלת התרגום, הרי אפילו אם יעמוד ר’ יעקב הנזכר בעצמנו כאן והיה מסביר לרא”ש את תרגום התקנה לא היה יכול ליישב על ליבו את מובנה המדויק. ולכן יש לסמוך על הבנתו שהוא הבין שני הלשונות יותר מאשר על הבנת הרא”ש, אפילו לו יצוייר שיש לרא”ש תרגום הכי מדויק.

ר’ ישראל גם מאריך שמעשים בכל יום שפוסקים וכותבים שטרות לפי הנחת חכמי המקום שזכות האשה להעביר חלקה למי שתרצה ואין מוחה בידו מיום שנתקנה התקנה עד היום (זה נראה טענה חזקה יותר מאיך שהציג הרא”ש את טענת המנהג. כי בוודאי אין בכח מנהג יחידים להוציא ממון אבל ר’ ישראל רוצה להוכיח מן המנהג הנפוץ והקדום את פירוש התקנה, נגד הרא”ש הבא זה מקרוב ומחליט לאנשי המקום הדוברים ערבית והמכירים את התרבות ואת כוונת מתקני התקנה והנוהגים בה שהוא מבין בתקנתם יותר מהם עצמם)

אעשה ריווח להתבונן כי תיכף אנחנו מגיעים לפיצוץהאידיאולוגי

עיקרי אמונה

עד עכשיו טען ר’ ישראל בעיקר טענות מן הסמכות של המנהג והרבנים הזקנים שהחזיקו בו. עכשיו הוא מגיע לטענה מהותית שיחזק את פירושו לתקנה. הוא חוזר לעיקר החקירה שלו מה פירוש ‘לזוכים בירושתה’, אם כפירוש הרא”ש שהוא ‘הראויים לזכות בירושתה מן התורה’ בלבד, או כפירושו שהוא ‘המקבלים ירושתה’, ובלשון בני אדם.

הגבלות חוקי התורה על הכלל של החוקים האנושיים

המלות כוללות כל דבר שהשכל גוזר בו ובעל הדת פורש מהן ומשנה בהן כפי רצונו.
כיצד, הרי שהשכל גוזר שכל מי שיקח אשה וייחדנה להוליד ממנה בין ישראל בין גוי תקרא זאת אשתו ומי שבא עליה הוא משחית העולם מדין השכל.
והראיה דברי יוסף לאשת פוטיפר ולא חשך ממני מאומה כי אם אותך באשר את אשתו, הרי התנצל לה שלא היה יכול להזקק לה מפני שהיתה אשת איש. ואחר כך בא בעל הדת והפקיע האישות מן הכותים ואמר אין אישות לכותי ולא הניח אישות בעולם אלא לישראל על ידי חופה וקידושין.
והנה אשת ישראל היא אשתו על פי השכל ועל פי הדת ואשת הכותי היא אשתו על פי השכל לבד ולא ע”פ הדת.
כיוצא בו הנדה אם תרחץ בשרה במרחץ יפה יפה במים זכין היא טהורה ע”פ השכל ואינה טהורה ע”פ הדת [עד שתטבול במקוה של מ’ סאה אפילו במים וטיט ושהמים צפין על גבה ואם קורטב חסר אינה טהורה על פי הדת] ואפילו תצוק על בשרה כל מי הים אינה טהורה אלא על פי השכל.
ולולי שאיני רוצה להאריך הייתי מביא דמיונים אחרים. אבל הדומה לי בנדון זה שהשכל גוזר שיניח אדם יגיעו ועמלו לכל מי שירצה ונקרא זוכה בירושתו יהיה מי שיהיה, כפי הלשון שהוא מוסכם על פי השכל כמו שכתבתי. ומי שמת והתגבר אחר ונטל נכסיו נקרא יורשו לא זוכה בירושתו.
והעד על זה הן לי לא נתת זרע והנה בן ביתי יורש אותי, כלומר מאחר שאליעזר הוא בן משק ביתי ומושל בכל אשר לי כשאפטר מן העולם הוא יהיה יורש אותי, ואף על פי שלא (נ”א: שלוט) היה זוכה בירושתו. עד שבא בעל הדת ואמר איני רוצה שיקרא יורש אלא הבן או הבת ובמקום שאין בן ובת שאר יורשין.
והנה עתה נחלק ענין הירושה לשלש חלקים יורש וזוכה בירושה מחמת השכל וזוכה בירושה מחמת הדת. כיצד ראובן שמת ובא נכרי ונטל נכסיו בזרוע נקרא יורשו ע”פ הלשון, ואם כתב נכסיו לנמואל בן שמעון אחיו בתורת מתנה נקרא זוכה בירושה מחמת השכל על פי הלשון, וחנוך ופלוא נקראין זוכין בירושתו ע”פ הדת.
ומחמת שהוא כן התקנה שאמרה שיהיו חצי נכסי האשה למסתחקי מיראתהו כלו’ לזוכין בירושתה על דרך כלל ולא אמרה למסתחקי מיראתהו במוגב אל שריע כלו’ לזוכין בירושתה על פי הדת יש לנו לנטות אחר לשון המורגל שהוא על פי השכל והוא הכלל ולא לדחוק עצמנו לנטות לפרש שהוא ירושת הדת. כי בעל הדת הוא פורט מן הכלל כמו שבארתי והכלל הוא עיקר והפרט ענף.

ר’ ישראל טוען שאין בפנינו חקירה כה ‘חלקה’ לשון תורה או לשון בני אדם. כי לשון תורה גם היא מכירה בלשון בני אדם. לא רק בצורה לשונית אלא בצורה מושגית. והוא מביא ראיות או המחשות יפות לטענה זו מן התורה. ולכן ‘ירושה’ יש לה שלשה מובנים, מי שזוכה בה בפועל (זה לא באמת רלבנטי פה), ומי שראוי לזכות בה בפועל כפי השכל, ומי שזוכה בה לפי התורה. ואין סיבה לפרש שכאשר אדם כותב בשטר ‘זוכי ירושתי’ שכוונתו באופן הכי מצומצם אלא אדרבה הדעת נותנת לפרשו באופן מורחב, שכן על זה אדם חושב כשהוא אומר ‘יורשי’, ולא על פרטים של הדת המצמצמת את המובן. כשם שלא יעלה על הדעת שאם אדם כותב בשטר ‘אשתי’ שכוונתו דווקא על הצד שאשה זו תופסים בה קידושין לפי חוקי משה וישראל

(ושנית חוזר ר’ ישראל על טיעוני הסברות שכבר כתב שהם א’ שאין הגיוני שילך ירושתה ליורשה התורני הרחוק וב’ שהמנהג שקול כנגד הכל וכל הנושא אשה על דעת המנהג הנוהג בעיר הוא נושא)

דברים הללו נראים בעיני סברא ברורה (כלומר עצם ההגדרה ברורה בעיני. הגם שיש להתווכח אולי כן ראוי לדון בשטרות כפי כללי התורה וחכמים ולא דווקא כפי לשון בני אדם, ולכן המכריע בעיני הוא יותר המנהג שכך כולם נהגו והבינו את התקנה. ובאמת אפילו היתה המנהג סותרת את לשון התקנה בפירוש איני בטוח שיש ללכת אחרי התקנה ולא אחר המנהג כי לכאורה המחייב בבני העיר שהתנו קצתם וכו’ הוא המחילה בפועל שחל כאשר אדם נושא אשה על דעת המנהג ולא מה שכתוב תאורטית בשטר הנמצא בבית דין).

עכשיו מה עונה הרא”ש על כל זה? הוא מתחיל מן התנאים שהציב ר’ ישראל להכרעה, ושוב אני חייב להעתיק קצת לסירוגין.

על הצעת הסברא תהלה לאל חנני אלהים ויש לי כל בסברא אמיתית של תורת משה רבינו ע”ה ככל חכמי ספרד הנמצאים בימים האלה. ואף על פי שלא ידעתי מחכמה החיצונית שלכם בריך רחמנא דשיזבן מינה כי בא האות והמופת להדיח האדם מיראת השם ותורתו.

כבר אנחנו רואים אותו מתחיל להתלהב ולצעוק נגד חכמות חיצונות שלכם וכו’. (ובעוונתי איני יודע איך כל זה קשור, הרי הוא לא עונה לעיקר הטענה המהותית של ר’ ישראל שבקיאות בתורת משה איננה רלבנטית כאשר הדיון הוא על מנהג. ואם המנהג נעשה על ידי אנשי חכמה חיצונית לפי הנחותיהם מה נעשה עדיין זה המחייב ולא בקיאות הרא”ש בתורת משה.)

לגבי הטענה מן הערבית הגבוהה והתרגום. הרא”ש מנסה לענות אותו מדבריו עצמו. ‘לנצח אותו בכלי אומנותו’. ואומר נו אם אני לא בקי בערבית הנה אני סומך על תרגומך שאתה המתרגם המקצועי. (הוא אינו עונה כלל לטענה היותר מהותית של ר’ ישראל שהבקיאות מפי התרגום איננו מספיק בהגדרה, להלן הוא מעתיק את הלשון בזה ואומר שדברים בטלים הם כאילו אמר שהתורה בשמים הוא, ומשמע לי שהרא”ש לא הבין את הטענה מן הבעייתיות בתרגום).

ולגבי ההנחה שיש שני סוגי ערבית, הרא”ש נראה פשוט מכחיש מציאות זו. והוכחתו הוא מן הסברא ומן הגמרא! ואומר שכן דרך חכמים לכתוב ספרי חכמות בלשון חידות אבל תקנה לדורות ראוי לכתוב בלשון מובנת לכל, ומצינו כמה דברים שכותבים לשופרא דשטרא שלא יבואו בית דין טועה. (ושוב נפלא ממני האם הוא מתכוון לומר שאין כזה דבר ערבית גבוהה ונמוכה או שבפועל הכתב הזה נכתב בזו הנמוכה, הרי זה שאלה מציאותית ניתי ונחזה. גם משמע לי שהרא”ש לא הבין כלל את ההבחנה וחשב שלשון הגבוהה הוא כתב חידות ואין זה כוונת ר’ ישראל אלא שהוא משתמש במינוחים יותר מקצועיים וכו’, וזה דווקא מתאים לאופן חשיבת הרא”ש שאין כאן שאלה להמון עם אלא לחכמים. גם איני יודע מי הגיד לרא”ש שלשון התקנה התפרסמה אולי היתה מונחת בבית דין לחכמים).

לגבי הטענה מסמכות החכמים הקדמונים, עונה הרא”ש

ומה שכתבת כי הזקן החכם רבי יעקב בן שושאן נ”ע היה שלם באותן שתי המדות ומי יעלה על לבו להרהר אחריו ולבטל פירושו, זו אינה ראיה. מי לנו גדול כרש”י זצ”ל שהאיר עיני הגולה בפירושיו ונחלקו עליו בהרבה מקומות יוצאי יריכו ר”ת ור”י ז”ל וסתרו דבריו, כי תורת אמת היא ואין מחניפין לשום אדם.

דיבורים מאד יפים והרא”ש עקבי לשיטתו בכל מקום שהלכה כבתראי לפי הסברא, אבל שוב איני מבין מה ענין סברתו לשאלה בפירוש תקנה.

לגבי הטענה שכך נוהגים וכותבים בכל יום, עונה הרא”ש אדרבה לפי שר’ יעקב היה מורה ככה לא רצו להמרות את פיו ולא שבאמת כך המנהג וכך הבינו (הופך את טענת הסמכות על פיה! מהלך יפה). והסופרים אינם ראיה כי הם כותבים מה שמבקשים. (ועי’ עוד לשונותיו, וזה דרך יפה לערער על מנהג קיים גם כשנוהגים בו בבתי דינים, ואין זה כ”כ ענייני)

ועכשיו מגיע הרא”ש לענות לטענה היפה של ר’ ישראל שהעתקתי באריכות. ולשון זה מצוטט על ידי כל מיני אחרונים לפעמים.

ועל שכתבת מגזרת השכל וגזרת הדת מה אשיב על זה, לא תהא תורה שלנו כשיחה בטלה שלכם חכמת הגיונכם אשר הרחיקו כל חכמי הדת נביא ממנה אות או מופת לחייב ולזכות ולאסור ולהתיר.
והלא חוצבי מקורה לא האמינו במשה ובמשפטים ובחוקים צדיקים אשר נתנו על ידו בכתב ובקבלה. ואיך שואבי מימיה יביאו ראיה מהם לחקים ומשפטים של משה רבינו עליו השלום ולפסוק דינין במשלים שהורגלו בהם בחכמת הגיונם,
האף אין זאת וכי בימי ובמקומי יפסקו הדינין על פי המשלים, תהילה לאל בעודי חי עוד יש תורה בישראל להביא ראיה מהמשנה וגמרא בבלית וירושלמית ולא יצטרכו להביא משלים לפסקי הדינים. כי חכמת הפילוסופיא וחכמת התורה והמשפטים אינן על דרך אחת. כי חכמת התורה היא קבלה למשה מסיני והחכם ידרוש בה במדות שנתנה לידרש בהם ומדמה מילתא למילתא, אף על פי שאין הדברים נמשכים אחר חכמת הטבע אנו הולכין על פי הקבלה.
אבל חכמת הפילוסופיא היא טבעית וחכמים גדולים היו והעמידו כל דבר על טבעו ומרוב חכמתם העמיקו שחתו והוצרכו לכפור בתורת משה לפי שאין כל התורה טבעית אלא קבלה.
ועל זה נאמר תמים תהיה עם ה’ וגו’, כלומר אפילו יצא לך הדבר חוץ מן הטבע אל תהרהר על הקבלה אלא בתמימות התהלך לפניו.
לכן אין להביא ראיה מדבריהם לעשות אות ומופת וגזרות ומשלים על משפטי ה’ הישרים. ועל זה אמר החכם כל באיה לא ישובון רוצה לומר כל הבא ונכנס מתחלה בחכמה זו לא יוכל לצאת ממנה להכנס בלבו חכמת התורה כי לא יוכל לשוב מחכמה טבעית שהורגל בה כי לבו תמיד נמשך אחריה. ומחמת זה לא ישיג לעמוד על חכמת התורה שהיא ארחות חיים כי יהיה לבו תמיד על חכמת הטבע ותעלה ברוחו להשוות שתי החכמות יחד ולהביא ראיה מזו לזו ומתוך זה יעות המשפט, כי שני הפכים הם צרות זו לזו ולא ישכנו במקום אחד.

(ומה אומר, יהיה מה שיהיה דעתנו על חכמות הפילוסופיה לא הבנתי מאומה כיצד זה אמור לענות על טענת ר’ ישראל שאלמלא הזכיר את ‘גזירת השכל’ יכלו להיאמר בלשון למדנית גמורה, וגם עצם דברי הרא”ש כאילו אין במשפטי התורה שכל כלל אלא קבלה מן המסורת נראה לי תמוה הלא אמרו הרוצה להחכים וכו’ ורוב דיני ממונות הם סברות של חכמים ולא קבלה, אבל זה אכן דעתו לכאורה
מכל מגמת הרא”ש מן ההתחלה נראה שהוא רואה כאן מין מאבק בין דין התלמוד לדין הסברא האנושית והוא מתאמץ לפחות לסייג את המנהג ולדחות את הטענות מן הסברא האנושית בצורה הכי חזקה שיש. אפילו את עצם התקנה הוא מצדיק רק בכך שזה ממשיך את תקנת בנין דוכרין שיקפצו עליה וכו’ ולא שהיה איזה בעיה במקרים מסוימים כשנוהגים לפי הדין, וזה נראה המניע שלו בעיקר דעתו שהוא מחייב ראיה מאד חזקה לשנות את דין התלמוד בכל שלב)

עכשיו יש כאן גם פילוסופיה של ההלכה של הרא”ש, והוא שההלכה מצד מהותה יש בה רק תקליד ולא סברא עצמאית. זה בוודאי לא נראה דעת הגמרא עצמה שממציאה סברות כל הזמן. ולכן לא חושב שהוא דעת תוספות. כמדומה שאפילו הרמב”ן לא סובר ככה אלא יש בה גם סברא עצמית אע”פ שחלק גדול מהסברות שלו הם פרשניות. לכן אני חושב שהגישה הזו מתחילה מהרשב”א והרא”ש. (הרשב”א אין לי מקור כזה מפורש אבל ככה הרושם שלי מכל דיוניו שהוא חושב שהכל קבלה)

הכרעת הרמ”א

עכשיו משהו מעניין לענין הלכה. בטור וב”י אה”ע קי”ח מועתק פחות או יותר כל הכלל הזה משו”ת הרא”ש באריכות, וכן בשו”ע. וז”:ל השו”ע סעיף ח’ לענין מחלוקת זו.  “אם נתנה האשה לבעלה או לאחר שיזכה אחר מותה בחצי נדוניתה הראויים יורשיה לירש כפי תקנת טוליטולה, אינו כלום. אבל אם מחלה מעכשו לבעלה כל שטרי חובות שיש לה עליו, מחילתה מחילה.  הגה: ויש לילך בזה אחר לשון התקנה, דאם משמע שם דאינה יכולה למחל בלא היורשין, או שעל מנת כן נתן הנותן, אין בידה לשנות… (כל זה תמצא מבאר בבית יוסף בשם תשובת הרא”ש ורשב”ץ)”  אני חושב שהרמ”א די מערער כאן על ההחלטיות של הרא”ש והעתקתו בטושו”ע ואומר שבסוף הסברא הוא שזה תלוי מה בדיוק לשון התקנה, (ואמנם זה רלבנטי בעיקר למקומות שאינם טולוטוליה אלא נוהגים לפי תקנות שונות שידעו כיצד להכריע בשאלה זו, עכ”פ נראה לי שהרמ”א דווקא משאיר את הנידון פתוח.